Loading...
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda İdareler ile Yükleniciler arasında kamu ihale sözleşmeleri imzalanmaktadır. Kamu ihale sözleşmelerinin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun 4. Maddesinde bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı düzenlenmektedir.
Bu düzenlemelerden de hareketle kamu ihale sözleşmelerinin İdarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğu kabul edilmektedir. Nitekim 4735 sayılı Kanunun 36. maddesinde de “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Alacağın temliki kavramının açık bir tanımı mevzuatta yapılmamakla beraber, bu kavrama ilişkin düzenlemelerden hareketle bir tanım yapılması mümkündür.
Alacağın temlikine (devri) ilişkin düzenlemeler 6093 sayılı Borçlar Kanunu’nun 183 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. 183. maddenin birinci fıkrasında “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu düzenlemeden hareketle alacağın temliki, bir alacaklının üçüncü bir kişi ile yapacağı sözleşme ile bir borç ilişkisinden kaynaklanan alacak hakkını borçlunun rızası aranmaksızın üçüncü kişiye devretmesi olarak tanımlanabilecektir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ise alacağın devrine ilişkin bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Bununla beraber ihale uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip sözleşmelerde alacağın temlikine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Tip sözleşmelerde yer alan bu düzenlemeler dışında alacağın devrine ilişkin olarak hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunun hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
a) Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de,
“12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.”
“13.8. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.” düzenlemeleri;
b) Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’de
“11.5. Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını İdarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve İdarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir.”
13.10. Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez. Avans teminatları haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemeleri;
c) Danışmanlık Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de,
“14.8. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.” düzenlemesi;
d) Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de,
“13.3. Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.
2) Avanslara İlişkin Temlik Yasağı
Görüldüğü üzere mal alımı, hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işleri tip sözleşmelerinin tamamında avans verilmesi öngörülen işlerde verilen avansın hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemeyeceği düzenlenmektedir. Dolayısıyla kamu ihale sözleşmelerinde verilen avans başkalarına devir veya temlik edilemeyecektir.
3) Hakediş ve Alacakların Temliki
Avans dışındaki hakediş ve alacaklar konusunda ise hizmet alımı ve yapım işleri tip sözleşmelerinde temlike ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Bu hükümlere göre hakediş ve alacakların temliki için,
1) İdarenin yazılı izni bulunması,
2) Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi,
3) İdare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.
Mal alımı ve danışmanlık hizmet alımı tip sözleşmelerinde ise avanslara ilişkin temlik yasağı dışında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Hakediş ve alacakların temlikine ilişkin bir yasak bulunmadığından bu duruma ilişkin Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Borçlar Kanunu’nun 183. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilecektir. Kamu ihale mevzuatında avansların temliki dışında yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığından işin niteliğinin engel olmadığı ve İdare tarafından sözleşme tasarısında belirtilmediği müddetçe Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması suretiyle mal alımı ve danışmanlık hizmet alımı sözleşmelerinde de hakediş ve alacakların temlikinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir.
Hizmet alımı ve yapım işlerinde temlikin geçerli olabilmesi için idarenin izninin bulunması, temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve İdare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması şartları aranmakla beraber, mal alımı ve danışmanlık hizmet alımı tip sözleşmelerinde bu yönde bir hüküm yer almadığından bu şartlar mal alımı ve danışmanlık hizmet alımlarında temlikin geçerlilik şartı olarak aranmayacaktır. Ancak bu durumda da Borçlar Kanununda yer alan “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.” kuralı uygulama alanı bulacaktır.
IV. Sonuç ve Değerlendirme
Kamu ihale mevzuatında yer alan düzenleme doğrultusunda kamu ihale sözleşmelerinde verilen avans başkalarına devir veya temlik edilemeyecektir. Bunun haricindeki hakediş ve alacaklar ise hizmet ve yapım işleri sözleşmeleri açısından mevzuatta berlitilen şartlar dahilinde temlik edilebilecektir. Mal ve danışmanlık hizmet alımı sözleşmelerine yönelik bir hüküm ve dolayısıyla da temliki yasaklayan bir düzenleme olmadığından aksi İdare tarafından sözleşme tasarısında belirtilmediği müddetçe bu sözleşmelerden kaynaklanan alacaklar da Yükleniciler tarafından Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde devredilebilecektir.
Alacağın devri (temliki) konusunda kamu ihale mevzuatında ayrıntılı düzenleme bulunmadığından hüküm bulunmayan hükümlere ilişkin olarak Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.