Loading...
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. Maddesinde İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu düzenlenmiştir.
Kanun’un 58. maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla; yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre bu maddede belirlenen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un 11. maddesinde ihaleye katılamayacak kişiler, 17. maddede yasak fiil ve davranışlar, 58. madde ise bu fiillerin yaptırımlarını düzenlenmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 17. Maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında yasaklama kararı tesis edilecektir.
17. maddede yasak fiil ve davranışlar,
“a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” şeklinde sıralanmıştır.
Bu maddede atıf yapılan 11. Maddede ise,
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).” Hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemeler uyarınca 11. Maddede ihaleye katılamayacağı belirtilmesine rağmen ihale katılanlar ile 17. Maddede belirtilen diğer fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında yasaklama kararı verilecektir.
• 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,
• Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama kararı verilecektir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama süresinin belirlenmesi konusunda İdarelerin takdir yetkisi bulunmakla beraber, bu yetki sınırsız olmayıp yasaklamaya konu fiilin niteliği ve oluş şekli göz önünde bulundurularak ölçülülük ilkesi çerçevesinde yasaklama süresi belirlenmelidir.
Danıştay kararlarında da yasaklama süresini belirleme noktasında fiil ve davranışın ağırlığı ile ihale ve sözleşme sürecine etkisinin göz önünde bulundurulması gerektiği, salt takdir yetkisinden hareketle üst sınırdan yasaklama kararı verilemeyeceği, verilmişse de neden üst sınırdan verildiği hususunun yargısal denetime imkân verecek şekilde somut olarak belirtilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Yasaklama kararları, Kanun’un 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerini kapsayacak ve yasaklılık kararı boyunca yasaklananlar 4734 sayılı Kanun kapsamındaki, kapsamı dışındaki ve istisna kapsamındaki ihalelerin tamamına katılamayacaktır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamında yasaklılık kararı verilen firmalar, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki ihalelere de katılamayacaktır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca verilen yasaklılık kararları ise tüm ihalelere katılmaktan yasaklama, Kurum ihalelerinde yasaklama ve Bakanlık ihalelerinden yasaklama şeklinde olabilmektedir. 2886 sayılı Kanuna göre idarelerce verilen yasaklama kararları, Resmi Gazete’de yayımlandığı kapsam ve içeriğe göre uygulanacaktır.
Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 124. Maddesi uyarınca kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır.
Buna göre bir kollektif veya komandit şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi durumunda şirket ortaklarının tamamı hakkında da yasaklama kararı verilecektir.
Yasaklama kararı verilen şirket anonim şirket, limited şirket ya da sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ise ancak sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecektir.
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 28. Maddesinde “söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Danıştay kararlarında da yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verileceği, bu sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu ve yasaklamayı tesis eden makama yasaklama teklifinin ulaşması ile başlayacağı; bununla birlikte, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespitinin ayrı bir tahkikatı gerektirdiği durumlarda, idarenin yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili makama bildirim tarihinin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak esas alınamayacağı; bu tür durumlarda, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın ancak yasaklama işlemini tesis etmeye yetkili makamın gerekli tahkikatı gerçekleştirmesi üzerine tespit edilebileceği belirtilmektedir.
Kamu İhale Kurumunun yasaklama kararlarına ilişkin görevi kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicilleri tutmakla sınırlı olup, yasaklama kararlarına karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunulması mümkün değildir. Bu tarz başvurularda Kurum tarafından başvurunun görev yönünden reddine karar verilmektedir.
Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama karşı idari yargıda dava yolu gidilebilecektir. Danıştay kararlarında, İdari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin hesabında başlangıç tarihi olarak yazılı bildirimin esas alınacağı kurala bağlanmış olduğundan, sübjektif işlemlere karşı açılacak idari davalarda, dava açma süresinin işlemeye başlayabilmesi için idari işlemin ilgilisine yazılı olarak bildirilmesinin zorunlu olduğu ve yasaklama kararının ilanı gereken düzenleyici işlem niteliği taşımadığı belirtilmektedir.
Bu çerçevede kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının ilgilisine tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde idari yargıda dava açılması gerekmektedir.
Yetkili mahkeme, Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda, yasaklama işlemini tesis eden bakanlığın bulunduğu yer idare mahkemesidir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 20/A maddesi uyarınca İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri hakkında ivedi yargılama usulünün uygulanacağı düzenlenmiş olduğundan, yasaklama kararlarına karşı açılacak davalarda ivedi yargılama usulü uygulanmayacaktır.